作者：叶庚清毛炜程
引言
醉驾型危险驾驶罪自从年被《刑法修正案（八）》补充进《刑法》之后，就一直作为高发罪名，位列刑事案件数量排行榜前列。具学者不完全统计，-年间危险驾驶罪每年的公开裁判文书均处于十万份以上，并且还在逐年增长。最高人民检察院发布的年全国检察机关主要办案数据显示，因危险驾驶罪而被起诉的人数高达人，占全部被起诉人数的17.7%，排名所有罪名的第一位，远超第二名盗窃罪被起诉人数近4个百分点，而其中绝大部分都是醉驾型危险驾驶罪。据中国社科院发布的《法治蓝皮书》预测，危险驾驶罪仍将在一段时间内继续在刑事案件总量中占据较大比例，并有一定增长。在笔者日常的律师工作中，醉驾型危险驾驶罪也同样是一个绕不开的话题。但律师面对大量的醉驾案件，有效辩护的空间却并不宽阔，尤其在对醉驾采取较为严格的刑事*策的北京，律师有效辩护的空间更是有限，在严格而僵化的*策面前常常显得无能为力。其中也不乏大量本不应该追究刑事责任或应当免刑、缓刑的案件。隔夜型醉酒驾驶就是最典型的一个例子。
一
危险驾驶罪在《刑法》第一百三十三条之一规定：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：……(二)醉酒驾驶机动车的……”其被加入《刑法》后，曾引起过理论和实务界充分的讨论。现在的通说观点认为醉驾型危险驾驶罪是一种抽象危险犯，其主观形态为故意犯罪。一般来说，行为人醉酒后在道路上驾驶机动车的，法律就认为其行为产生了一种对于公共安全的抽象危险。由于该种危险发生的普遍性，法律规定其无需在个案中加以具体判断，只要行为人的行为在外观上符合构成要件的要求，就认为其行为产生了对于公共安全的危险结果，就构成犯罪既遂。除非行为人可以证明其醉酒驾驶的行为根本不可能在任何情况下产生对公共安全的任何危险。对于“醉酒”这一要素，两高一部发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”该意见与国家质检总局年发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB－）规定相一致。
具体到隔夜型醉酒驾驶中，行为人在前一天晚上饮酒后未驾驶机动车，而在第二天早上起床后驾驶机动车，经酒精含量检测仍属于醉酒驾驶标准的，依照上述规定，显然仍符合犯罪的标准。但问题就在于，隔夜醒酒后机动车驾驶人是否仍然处于醉酒状态是一个极为不确定的因素，往往行为人自己都无法确定自己是否仍然处于醉酒状态。而由于不同人体质的差异，酒精的代谢速度也不尽相同。同样，由于前一晚饮酒的种类和数量不同，第二天体内的酒精含量也大相径庭。更重要的是，不同人对于酒精的耐受程度也不一样，有的人尽管第二天体内酒精含量仍在80毫克/毫升以上，却丝毫察觉不出异样。同时，充足的睡眠往往会使人精神焕发而减轻酒后的不良反应，这又进一步提升了行为人自我判断的难度。总之，行为人要想准确判断隔夜醒酒后体内的酒精含量是一个十分困难的事情，不确定性极高，一般民众也不具有配备专业呼气式酒精含量检测仪的条件。而法律也无法武断地作出纵使饮酒后隔夜驾驶机动车仍通常会危及公共安全的认定。
二
面对上述问题，司法机关在实践中也做出了一些努力，以期解决这一问题。与最高检和公安部“醉驾一律入刑”的态度不同，而以最高法为代表的观点一直主张“醉驾不必一律入刑”。年，最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》就主张：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”与此同时，浙江、江苏、安徽、湖北、天津等多地也开始纷纷出台各种会议纪要、指导意见规范危险驾驶罪的定罪量刑，给醉酒驾驶出罪或免刑给出了权威的指导规范，规定对于醉酒程度较轻、为挪动车位而醉驾、为治病救人而醉驾、尚未驶出的等情节轻微的醉酒驾驶行为可以不追究刑事责任。其中，重庆、上海等地还明确规定隔夜醒酒后开车仍构成醉酒标准的，若符合情节显著轻微危害不大的，可以不作为犯罪处理。
上述文件对于醉驾型危险驾驶行为的出罪都有一个共同的特点，即都主要借助《刑法》第十三条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定来对相关行为进行出罪。但笔者认为，这样对于但书的使用不无问题。
刑法十三条但书条文仅仅是在定义上从反面论证了什么行为不是犯罪而相对应的，前半部分条文是从正面定义了什么行为属于犯罪，但它们都不具备面对个案时入罪或出罪的功能。该条文在本质上是与刑法分则所规定的具体犯罪相对应的，不能将总则条文和分则规定割裂看待。换言之，凡是刑法分则所规定的，符合构成要件的行为，就是十三条前半部分所规定的犯罪；凡是不被刑法分则条规所涵盖的，不符合构成要件的行为，就不是犯罪或属于刑法十三条但书所说的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。倘若司法实践中，面对个案可以使用十三条但书条文随意出罪，也就意味着同样可以利用十三条前半部分规定随意类推入罪，这样无疑会将分则构成要件整个架空，使整个刑法散架。
笔者认为，若想正确的依据但书规定对醉驾行为出罪，必须跳脱开个案本身，回归到构成要件层面。通过司法解释，将某一类类型化的显著轻微危害不大的行为解释为不被构成要件涵盖的行为，从而在构成要件符合性层面类型化的进行出罪，决不能进行个案分析。换言之，面对隔夜型醉驾，若想通过但书出罪，则必须通过司法解释将该类型的醉驾都排除在构成要件所指的危险驾驶行为之外。但这样一刀切的规定面对复杂的社会实践，又会新生出更多新的问题。
三
虽然对于危险驾驶罪来说通过但书出罪存在着或多或少的问题，但笔者认为隔夜型醉驾仍然可以通过其他路径进行合法的出罪。笔者通过查阅大量隔夜型酒驾的案例发现该类行为人都有一个共同的特点，他们都声称自己在饮酒后都经过了充分的休息，在第二天驾驶机动车时以为已经完全醒酒，并未感觉到自己仍处于醉酒状态。换言之，行为人在第二天驾驶机动车时一方面并未意识到自己仍符合醉酒状态，以为自己已经醒酒，另一方面行为人也没有任何意欲对公共安全造成危害的故意。
所谓犯罪故意，一般认为其包含认识因素和意志因素两个层面。根据法律规定，行为人必须首先认识到自己的行为可能侵害到一定的法益，造成一定的侵害或产生法所不允许的危险，在此基础上行为人仍然希望或放任该侵害结果的发生，那行为人对该结果的发生就是故意的。前者是认识因素、后者就是意志因素，二者缺一不可。
在隔夜醉驾型危险驾驶罪中，行为人对“醉酒后”这一构成要件要素产生了错误认识，误以为自己已不处于醉酒状态。那么同样，行为人也不可能会意识到自己的驾车行为会对公共安全造成高度的危险。此时，行为人缺乏危险驾驶罪的故意，因而不构成犯罪，司法机关也不应该追究其刑事责任。
四
但值得注意的是，在司法实践中如何把握行为人所谓没有危险驾驶故意的真实性，也就是如何准确判断行为人对于没有意识到自己仍处于醉酒状态的真实性。有观点认为，可以依据行为人体内剩余酒精含量的多少、前一晚饮酒量的多少、休息时间的长短来判断。笔者不认同这样的观点。隔夜型醉酒驾驶最大的问题本就在于通过单纯对酒精含量多少的审查已不足以判断行为人是否已经认识到其正处于醉酒状态。正是由于行为人的主观感受与客观数字之间存在着较大的偏差，才导致对故意认定的困难，若仍然通过纯机械的数字来进行判断，依旧是不可能得出令人信服的结论的。
笔者认为，要想对该问题准确判断，不妨回到醉酒驾驶的判断标准上来重新审视。目前，危险驾驶罪采用人体酒精含量检测的方法，认为体内酒精含量达到80毫克/毫升的，一般性的就会对行为人的驾驶能力产生重大的影响，严重减弱人的反应能力，空间、速度、方向辨识能力，从而认定此时驾驶机动车必然会对公共安全造成严重的危险。这本就不是判断是否醉酒驾驶的唯一方法，在日本刑法中对于“醉酒”就采取了实质判断的方法，判断行为人在事实上是否因饮酒丧失了正常驾驶能力。我国法律的认定方法在本质上属于“法律上的事实推定”，在一般场景下能够应对绝大多数的案件，但在面对类似于隔夜型醉驾这种特殊情况时，其局限性就开始显露出来。因行为人的个人认知与纯粹的科学数值之间的落差以及个体差异的因素，推定在面对这种可能的故意缺失的案件时，便显得无能为力。毕竟行为人只能通过自身的身体感受来判断自己是否仍处于醉酒状态，而在一般大众的理解中饮酒后经过一晚的休息便早已醒酒，同时法律也无法否认隔夜醒酒的普遍性。
因此，面对隔夜型醉酒驾驶，必须对醉酒驾驶的认定标准进行一定的改造，确立一种贴合行为人主观感受的，能够进行自我查验的判断标准。笔者认为，不妨借鉴美国的标准清醒程度测试（fieldsobrietytestings，FST）。这些测试都是检测注意力是否分散的试验，用于评价驾驶员的平衡、协调及完成简单命令的能力。具体包括：（1）眼球水平凝视时震颤（gazenystagmus）：阳性者表明受酒精或*品影响；（2）行走—拐弯试验（walkandturn）:命令受试者朝同一方向走9步，然后回头走回原地重复八个不同的方向。如果有两个方向出错，就记为阳性；（3）单腿直立试验（one-legstand）：受试者单足站立30秒，同时大声数数。连续４次，有两次出错记为阳性。
行为人饮酒后第二天驾驶机动车前首先应当保证经过了充足的休息（一般应保证在八小时之上）并对自身身体状况进行一个客观评估，然后主动进行FST自我检测。经评估感受良好并顺利通过FST检测的可以驾驶机动车上路。
刑法要求每一个公民都有不为刑法所禁止之事的义务，行为人在前一晚饮酒后，有保证自己在醒酒前不开车的义务。但因无法准确掌握体内酒精含量的数值，导致行为人无法在这种迷雾中保持有效的谨慎。而采用FST测试法，可以有效的确保自身对法律的遵守，使守法有据可循。
法律通过对前一晚饮酒的驾驶人科以此项义务，既不违反公民的基本权利，也能够对危险驾驶的故意性进行准确而有效的筛查。人民警察在道路上查验隔夜型醉驾时，除了进行惯常的呼气式酒精检测之外，同样还应当进行FST测试。酒精含量达到80毫克/毫升并且无法通过FST测试的驾驶人应当认定其明知自己仍处于醉酒状态，具有危险驾驶的主观故意，应当追究其刑事责任。
结语
危险驾驶罪作为当下数量第一的头号犯罪，其一般预防的震慑作用毋庸置疑，它在很大程度上呵阻了人们的酒后驾驶行为。但另一方面，其弊端也开始暴露无遗，短期自由刑大大提升了交叉感染的风险，故意犯罪所带来的例如开除、取消职业资格等严厉的刑罚附随效果也给社会安定带来了一定的隐患，给行为人带来的痛苦和惩罚也远远超过其行为给社会带来的危害。只有正确把握个案中行为人醉酒驾驶行为的主观因素和客观危害，准确把握刑罚的力度，摒弃一味强调严厉的刑事*策，制定和探索更为妥帖而适当的法律规范和裁判规则，才能真正使人民在每一个案件中都感受到公平正义。
